Karel Šimka na DPF: jak komentoval judikaturu NSS k švarcsystému či převodním cenám?

Jste jedním z aktérů počátků judikatury NSS k švarcsystému. Mohl byste ji okomentovat? 

S Vojtěchem Šimíčkem jsme zhruba v letech 2004 nebo 2005 vycházeli z jednoduché teze. Pokud povaha činnosti umožňuje ji vykonávat jednou nebo druhou formou, tedy závisle i nezávisle, tak má být v principu na jednotlivci samotném, aby si zvolil ten či onen režim se všemi výhodami i nevýhodami. To je na první pohled chytlavá myšlenka, která se však čím dál tím obtížněji brání vůči ochranářskému argumentu, který říká: Ne, máme dva režimy – jeden daňově a pojistně výhodnější než druhý – a ve chvíli, kdy příliš uvolníme prostor pro ten výhodnější, začne mít stát či důchodový systém problémy se získáváním prostředků na uspokojování veřejných potřeb. Tyto dva filozofické a hodnotové pohledy se promítají v jednotlivých případech a různí soudci kladou různý důraz na základní dělící kritérium – jestli to jsou takzvané obojetné činnosti a do jaké míry jsou OSVČ skutečně podle různých hledisek nezávislé. Zda mají jen jednoho odběratele, jak moc jsou na něm ekonomicky závislé, jak moc ho musejí poslouchat. Na všechny tyto argumenty jsou velmi dobré protiargumenty druhé strany. V zásadě je toto rozdělení na dva typy činností měkké, z řady různých úhlů pohledu můžeme obhajovat obě verze a za mě to nikdy nebude stoprocentně vyjudikováno, protože se tu naráží na filozofický rozpor, který vede k tomu, že různí soudci posuzují šedé zóny různě. 

Problematika švarcsystému je v poslední době také v hledáčku Státního úřadu inspekce práce, což vidíme už i v rozhodovací praxi NSS. Platí judikatura z daňové oblasti i na posuzování přestupků na poli zaměstnanosti, nebo tam už došlo k názorovému posunu? 

Obávám se, že posuzování, zda jde o závislou práci, a to případné daňové posuzování může být do budoucna oblastí, kde bude více nejasností než jasností. Daňová správa se za mě už smířila se situací, že jsou judikaturou nastaveny parametry, a do obojetných činností spíše nejde. MPSV na to jde z „druhé strany“, leč podobně, a to přes pojem závislé práce, což je věc, která s daňovým aspektem nepochybně hodně souvisí, ale nemusí se úplně krýt. Ve chvíli, kdy se definiční znaky závislé práce budou odlišovat od daňové úpravy zformované judikaturou, může nastat to, co je za mě velmi nežádoucí. Tedy, že pokuta za závislou práci obstojí, protože ta definice může být v zaměstnanecké rovině přísnější, a daňově to doměřeno být nemusí. Za mě je to ekonomický nesmysl. Jeden stav by se měl posuzovat konzistentně ze všech možných regulatorních úhlů pohledu. Je to spíš na politické a zákonodárné debatě, jak to sladit.  

V poslední době byla poměrně často přezkumem posuzována úvěrová financování, a to z hlediska konceptu zneužití práva. Podle čeho se díváte na jednotlivé kauzy a kde hledáte tu někdy velice tenkou linii mezi legitimní optimalizací uspořádání si podnikatelských vztahů a zneužitím práva? 
  
Je nutné si uvědomit, že profesionální soudce má vhled do ekonomických otázek zejména skrze případy, které v této oblasti posuzuje. Je to v uvozovkách úředník, který má relativně jasně nalinkovaný život a s prvkem rizika se setkává možná jinde, ale rozhodně ne v práci. To je systémový parametr, který patří k soudnictví a má být takto nastaven, ale samozřejmě ovlivňuje soudce právě při přemýšlení o podnikatelském riziku. Proto vždy, když se bavíme o zneužití práva, zdůrazňuji, že je soudu nutné přednést, že váš příběh, který se stal předmětem zájmu daňové správy, je v jádru poctivý. Že se za ním možná skrývá nějaká kreativní myšlenka, ale v každém případě má skutečný byznysový důvod. A ten má směřovat k tomu, že vydělám peníze nikoli získáním výhody na daních, ale provozováním fundamentální činnosti, ke které potřebuji nějakou formu investice, akvizice či přeskupení majetku uvnitř skupiny. Základním sporem, který vedeme dlouhé roky, je to, jak moc může být daňová výhoda hlavním nebo podstatným důvodem uspořádání podnikání. Trend, který mě moc netěší, protože bych dal radši přednost právní jistotě a tomu, jak si to nastaví stát, je takový, že daňová výhoda nesmí být tím převažujícím, co vás vede k rozhodování. Jakmile ve vašem příběhu začne příliš silně svítit daňový aspekt, je tam velké nebezpečí, že může dojít ke zkoumání zneužití práva. Je to těžko popsatelné a z hlediska byznysových a regulatorních rizik obtížně eliminovatelné, protože nikdy si nejste úplně jisti v tom, co daňová správa a následně soud v té hraniční situaci řekne. 

Digitalizaci a technologický vývoj můžeme vidět nejen mezi daňovými subjekty, ale i ve finanční správě, která se netají tím, že začíná využívat pokročilé analytické nástroje a algoritmy při kontrolách a výběru subjektů kontroly. Kde by podle vás byla ta správná hranice pro soudní přezkum takových administrativních rozhodnutí? A dočkáme se, že soudy budou přezkoumávat rozhodnutí, která byla do větší či menší míry generována algoritmem? 

I justice už v určité míře rozhoduje strojově. Například v rámci systému, který generuje platební rozkazy, byť je nakonec podepíše člověk, který za to zodpovídá. V jednoduchých případech, pokud je umíme zalgoritmizovat a nastavit postupy, se tak posouváme k rozhodování více či méně strojově podporovanému, byť zatím vždy pod formální rouškou podpisu člověka. Nicméně se nedomnívám, že jsme tak daleko, abychom se v dohledné době k němu dostali u komplexních případů. Tam už narazíme na to, že vy od soudce chcete, aby v určitém ohledu nebyl algoritmicky předvídatelný, aby tam byl nějaký prvek „náhody“ vycházející z toho, že soudce má etické předporozumění a etické hodnoty, které se podvědomě promítají do jeho rozhodování. Etická a hodnotová nejednoznačnost může být v hraničních případech užitečná. Není ale nic proti ničemu, pokud justice nebo veřejná správa bude používat čím dál sofistikovanější nástroje, které jí dají přehled, jak byla agenda v minulosti rozhodována, i argumentační náboje. To je jedině dobře a je to přirozený vývoj.  

A k té otázce hranice soudního přezkumu administrativních rozhodnutí?  

Tam musíme přemýšlet v rovině etické a hodnotové. Správní soud to těžko může sám určit; když už, pak Ústavní soud. Dokážeme si představit „čínský“ svět, ve kterém všechny transakce označíme a budeme je sledovat v reálném čase. Budou mít nějaké příznaky, které se budou ukládat a vyhodnocovat. V podstatě vznikne systém, který na první pohled skoro bezchybně odhalí daňový podvod a znemožní ho. Osobně si myslím, že by se nakonec našly i protizbraně, jak označovat transakce, aby se jevily jinak. Lidská invence je nekonečná. Co mě ale trápí úplně nejvíc, je ta suma informací, které si stát takto nabere o jednotlivcích. Myslím, že to má mít mez, i když to možná povede k menší efektivitě systémů veřejné kontroly. Důležitější je dle mého chránit autonomii jednotlivce, jeho soukromí a to, že si může být aspoň rámcově jist, že stát o něm neví všechno. Možná by někteří řekli, že radši budou mít pořádek i za cenu toho, že jim stát vidí velmi silně do ledví. Já osobně budu vždy hlasovat pro trochu víc chaosu a nepředvídatelnosti a trochu méně mocný stát. 

Jednou z oblastí, kde stále hledáme konkrétnější meze judikatury, je oblast převodních cen. Nedávno NSS vydal zajímavý rozsudek, který řeší, kdo má nést náklady na zavedení výroby. Jak se díváte na postavení zahraničních investorů a kde leží hranice mezi jejich strategickým rozhodnutím, jehož ekonomické důsledky má nést česká dceřiná společnost, a kdy jde o příkaz mateřské společnosti, za který by dcera měla být kompenzována? 

Oblast transferových cen vychází ze základní logiky: dívejme se na situace závislých transakcí z pohledu tržního odstupu. Tedy co by ta dceřiná společnost dělala, kdyby nebyla v pozici dcerky. Je to strašně těžké, protože ona by nejspíš dělala něco výrazně jiného. Proto je každé toto modelování nutně trochu hypotetické. Ve chvíli, kdy existuje parametr, že náklady na transformaci nesla dcerka, aniž by byl patrný rozumný investiční horizont, ve kterém se jí ta investice vrátí, nelze to vnímat jinak než jako situaci, kdy mateřská společnost chtěla vytvořit náklady znemožňující firmě dosáhnout zisku, který by mohl být rozumně zdaněný. V devadesátých letech, když jsme začínali na zahraničním kapitálu, bylo logické, že když do Česka firma přichází, chce mít větší výnos než ve svých mateřských zemích, protože jde do situace s větším rizikem. Vývoj se ale posouvá, a co bylo tehdy možné, je dnes z pohledu tržního odstupu neobhajitelné.  

Jak chcete budovat důvěru veřejnosti v justici? 

Každodenní prací. Snažíme se rozhodovat profesionálně, tedy podle zákona, a v rámci toho spravedlivě. Byť nejsem vždy šťastný ze zákonů, podle kterých musím rozhodovat, mojí rolí je ctít je. Nikdy se mi například nelíbil zákon o omezení prodejní doby během státních svátků, ale je to zákon, na kterém se legitimně dohodla většina zákonodárců této země a není na soudci, aby ho měnil. Pokud si budeme myslet, že zákony jsou protiústavní, máme možnost předložit je Ústavnímu soudu s návrhem na zrušení, a také to máme dělat. A pak už je to běžná rutina soudce NSS – rozhodovat v přiměřených časových intervalech. Těší mě, že se nám za poslední čtyři roky ve spolupráci s exekutivou podařilo zkrátit délku řízení. Když jsem v roce 2022 nastupoval do pozice předsedy, měli jsme 3 400 neskončených věcí. Dnes jich máme kolem 1 450, což je nápad odpovídající necelému půlroku činnosti NSS. V rovině rychlosti jsme se výrazně zlepšili a teď jde o to, abychom udrželi kvalitu v relativně stabilizovaném právním řádu, který je čím dál více tvořen judikaturou. Důvěra v justici je za mě o každodenní drobné práci. Je třeba se snažit ji dělat dobře, v přiměřené míře o ní mluvit a kultivovat českou spravedlnost tak, jak se kultivuje anglický trávník – zalévat a stříhat. Pořád dokola. 

Existují nějaká konkrétní rozhodnutí, která významně posílila právní jistotu, nebo taková, která přinesla nové výzvy? 

Na NSS působím 21 let, a tak to vidím z delší perspektivy. Formativní roky soudy byly hlavně v jeho prvním desetiletí. Tehdy jsme velmi silně změnili fungování veřejné správy, zejména daňové správy. Myslím, že jsme z ní udělali daňovou správu lidštější, profesionálnější a více respektující právní pravidla. Dnes je daňovým subjektům solidním a důstojným partnerem. Na druhou stranu si daňové subjekty musejí zvyknout na to, že se profesionální daňová správa nedá jen tak opít rohlíkem. Za mě je to docela dobrý výsledek. Jsou tam i konkrétní judikáty – otázka švarcsystému, kontrola daňových kontrol a jejich opakování, judikatura týkající se zajišťovacích příkazů. Solidní brázdu jsme zanechali i v oblasti principů správního trestání. Kde mám pocit určitého deficitu, jsou pravidla pro stavění – nicméně v silách soudu není, aby to změnil a judikaturou zásadně zrychlil.