Jak posoudit závislého zástupce při vzniku stálé provozovny

Jedná se o pokračování sporu, o kterém jsme psali v květnu loňského roku. Otázkou v něm bylo, zda charakter činností, jež pro společnost – daňového rezidenta v Německu – vykonávala na našem území česká společnost (zástupce), odpovídá charakteru závislého zástupce. Tedy zda činnosti vedou ke vzniku stálé provozovny společnosti. Společnost tvrdila, že veškeré podnikatelské aktivity se řídí a uskutečňují v Německu a aktivity české společnosti (zástupce) jsou pouze přípravného či pomocného charakteru. Z toho vyvozovala, že jak na základě zákona o daních z příjmů, tak smlouvy o zamezení dvojího zdanění (SZDZ) uzavřené mezi Českem a Německem, v České republice stálá provozovna nevzniká. Správce daně ani krajský soud s tímto závěrem nesouhlasili s odůvodněním, že obstarávání záležitostí zástupcem mělo takový rozsah, že de facto nahrazovalo vlastní činnost. Rozsudek uzavřel, že v Česku vzniká stálá provozovna z titulu působení závislého zástupce.

NSS se se závěry krajského soudu neztotožnil. Odkázal na příslušné ustanovení SZDZ, které jako jednu z podmínek kvalifikace osoby jako závislého zástupce výslovně uvádí, že osoba zároveň není nezávislým zástupcem. Jinými slovy, jako závislý zástupce bude posouzena tehdy, nebude-li zároveň nezávislým zástupcem. Jaké jsou tedy definiční znaky nezávislého zástupce? Pro odpověď na tuto otázku lze podle NSS využít komentáře k modelové smlouvě OECD, který soud označil za možné interpretační vodítko. Jediným omezením využití komentáře je, že znění konkrétní SZDZ a modelové smlouvy musí být totožné.

NSS konstatoval, že zástupce je nezávislý tehdy, je-li na podniku nezávislý jak právně, tak ekonomicky, a zároveň při jednání jménem podniku jedná v rámci své běžné činnosti. Tuto definici soud dále rozvíjí, když definuje následující znaky pro posouzení nezávislosti:

• činnost zástupce nepodléhá detailním pokynům a široké kontrole ze strany společnosti,
• podnikatelské riziko nese společnost, nikoli zástupce,
• zástupce disponuje zvláštními dovednostmi a znalostmi (dle NSS může být právě tento znak známkou nezávislosti),
• počet zastoupených (dle NSS je nezávislost méně pravděpodobná, pokud zástupce po dlouhou dobu vykonává činnost výhradně nebo téměř výhradně pro jeden podnik),
• pokud zástupce vykonává namísto podniku činnost, která z ekonomického hlediska patří spíše do sféry činnosti podniku samotného, nebude nezávislost naplněna.

Na základě výše uvedeného soud v posuzovaném případě dospěl k závěru, že činnost zástupce (české společnosti) pro zahraniční daňový subjekt je činností „jiného nezávislého zástupce“ vykonávajícího převážně administrativní úkony. Vznik stálé provozovny zahraničního daňového subjektu na území České republiky odmítl.