Úskalí outsourcingu: švarcsystém i agenturní zaměstnávání
V souvislosti s ekonomickým růstem stoupá poptávka po zaměstnancích, kteří se postupně stávají nedostatkovým zbožím. Nouze o zaměstnance se dá částečně řešit outsourcingem některých činností. Tento přístup má však řadu úskalí, mezi něž patří především nedovolený švarcsystém či agenturní zaměstnávání v rozporu se zákonem.
Zaměstnavatelé, respektive objednatelé služeb, v této oblasti často vstupují na tenký led. S ohledem na povahu vykonávané činnosti hrozí, že bude posouzena jako výkon závislé činnosti a orgány veřejné moci budou oprávněny doměřit odvody do veřejného rozpočtu a zároveň udělit příslušné sankce.
Nejvyšší správní soud ve své rozhodovací praxi rozlišuje mezi třemi druhy činností. První z nich je činnost nezávislá, která pro objednatele nepředstavuje žádné riziko. Nezávislost činnosti přitom může být dána právními předpisy (např. soudní exekutor, notář) anebo její povahou (např. komplexní výrobní činnost). Dalším, hraničním druhem jsou tzv. činnosti „obojetné“ povahy. A v neposlední řadě je zde ryze závislá činnost, která může být vykonávána pouze v zaměstnaneckém poměru.
Problematika švarcsystému se objevuje v souvislosti s činností „obojetné“ povahy. Nejvyšší správní soud (NSS) za tento typ považuje činnosti poskytované drobnými živnostníky, asistenční činnost či výkon svobodných povolání. Pokud z jejího obsahu vyplyne, že jde o činnost závislou, lze ji vykonávat jen v zaměstnaneckém poměru. NSS za závislou činnost považuje tu, která naplní tzv. materiální znaky. Bude-li činnost vykonávána na jednom místě, výhradně pro jednoho zaměstnavatele, který zadává závazné pokyny, a jde-li o úplatný a vzájemný vztah trvající povahy, s největší pravděpodobností se jedná o závislou činnost. Tu nelze outsourcovat bez obcházení zákona.
Mediálně sledovaná kauza letos poukázala na další způsob získávání pracovníků. Tím je outsourcing určité činnosti na tzv. pseudoagentury práce. V reakci na uvedený případ přišli zákonodárci namísto usnadnění zaměstnávání pracovníků ze zahraničí s novelou zákona o zaměstnanosti, která jejich zaměstnávání spíše ztěžuje. Nově totiž definuje pojem zastřeného agenturního zaměstnávání za účelem vytvoření nových skutkových podstat přestupků. Staronově bude postihován rovněž ten, kdo zastřeně zprostředkovává zaměstnání. Nové ustanovení se přesto zdá být nadbytečné, protože úprava před novelou obsahovala obdobnou skutkovou podstatu přestupku spočívající ve zprostředkování zaměstnání bez povolení. Rozdílná je však výše postihu, která je nyní pětkrát vyšší než dle dřívější právní úpravy. Není také jasné, zda je možné udělit obě sankce zároveň.
Všichni zaměstnavatelé využívající jeden z výše uvedených způsobů outsourcingu by proto měli být velmi obezřetní při hodnocení, zda povaha poptávané činnosti dovoluje její poskytování jinou osobou než zaměstnancem a zda se nejedná o ryze závislou činnost.